当存在多层转包关系的状况下，作为多层转包关系的最后实质施工人，能否向不是发包人又与其无合同关系的转包人倡导权利？本文梳理了有关类案，供读者参考。

裁判要旨

在多层转包关系的状况下，多层转包的实质施工人不可以突破合同相对性，向不是发包人又与其不具备合同关系的转包人倡导权利。

案情介绍

1、2013年5月7日，业主榆某公司与总承包方西安有某公司签订《总承包合同》，同月15日，发包人西安有某公司与承包人华某公司签订《分项EPC总承包合同》，均约定工程承包范围包含EPC总承包工程的施工，且建筑、安装部分不允许转包。2、2013年7月6日，发包人华某公司与承包人五某公司签订工程建筑安装合同，约定五某公司从华某公司承包的工程范围包含土建施工、机械设施安装等事情。3、2015年11月18日，多家单位形成竣工验收报告显示，案涉工程竣工验收合格。但，华某公司拖欠五某公司工程款、窝工损失与保证金等成本。4、五某公司遂以华某公司欠付工程款、窝工损失与保证金为由起诉，倡导西安有某公司与华某公司承担清偿责任、榆某公司在未付工程款范围内承担补充清偿责任。5、甘肃高院一审觉得，西安有某公司、华某公司、五某公司就案涉土建工程是多层转包，西安有某公司并不是工程物化利益的享有者、发包人，五某公司无权向西安有某公司倡导权利，涉及榆某企业的责任部分另行解决。五某公司不服，上诉至最高法院。6、最高法院二审觉得，案涉合同因转包无效，五某公司参照合同约定有权向华某公司倡导权利，但无权向西安有某公司倡导权利，驳回了五某企业的上诉。

裁判要素

本案的争议焦点是，五某公司能否需要西安有某公司对欠付工程款与华某公司承担一同清偿责任。围绕上述争议焦点，最高法院认同甘肃高院的裁判要素如下：

西安有某公司、华某公司、五某公司就案涉土建工程是多层转包，西安有某公司非工程物化利益的享有者、发包方，亦非五某企业的合同相他们，原则上五某公司作为实质施工人不可以向不是发包人又与其无合同关系的转包人西安有某公司倡导权利。

实务经验总结

建筑行业中工程多层转包、分包现象常见存在，在多次转包或违法分包的状况下，实质施工人能否依据突破合同相对性直接需要发包人承担责任、能否向与其没合同关系的转包人或违法分包人倡导权利，存在争议。

最高法院民一庭法官会议讨论觉得：“可以依据《建工讲解（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实质施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实质施工人，即《建工讲解（一）》第四十三条规定的实质施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实质施工人。主要理由为：本条讲解涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实质施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条讲解为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实质施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条讲解的适用应当从严把握。该条讲解只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实质施工人与多层转包和违法分包关系中的实质施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工讲解（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实质施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实质施工人。”

虽然多层转包、违法分包的实质施工人不可以突破合同相对性向发包人倡导权利，但在特定条件下，其仍可以依据《民法典》第五百三十五条的规定提起代位权诉讼，即多层转分包工程中，只须实质施工人、次承包人、总承包人三方之间层层存在到期应对款，次承包人又无正当理由怠于向总承包人追索欠款，实质施工人便可考虑行使代位权。

有关法律规定

《中国民法典》（2021年1月1日实行）

第五百三十五条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权达成的，债权人可以向人民法院请求以我们的名义代位行使债务人对相对人的权利，但该权利专用于债务人自己的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要成本，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人倡导。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解（一）》（法释〔2020〕25号）

第四十三条 实质施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实质施工人以发包人为被告倡导权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实质施工人承担责任。

第四十四条 实质施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权达成，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

法院判决

以下为法院在裁定书中“本院觉得”部分对该问题的论述：围绕上述争议焦点，最高法院在本案二审民事判决书中“本院觉得”部分的详细论述：

本院觉得：关于西安有某公司、榆某公司应承担责任的问题。榆某公司作为发包人是案涉土建工程物化利益的享有者。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解（二）》（以下简称建工讲解二）第二十四条：“实质施工人以发包人为被告倡导权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实质施工人承担责任。”榆某公司与西安有某公司未结算，但双方签订的总承包合同约定的为固定总价129500000元，榆某公司倡导其已付款金额为113643149.57元，西安有某公司自认收到榆某公司向西安有某公司已付款118183000元，应以西安有某公司自认金额确认榆某公司向西安有某企业的已付款，为118183000元。因西安有某公司为总承包单位，没办法分清榆某公司向西安有某公司支付工程款是哪一分项工程，故榆某公司应在欠付工程款总额范围内对五某公司承担责任。榆某公司、西安有某公司均未举证证实需要调整理同价款的范围、金额，故应以固定总价计算应对工程款金额，榆某公司在未与西安有某公司进行结算的情形下，依据现有证据，欠付工程款金额为11317000元。西安有某公司、华某公司、五某公司就案涉土建工程是多层转包，西安有某公司非工程物化利益的享有者、发包方，亦非五某企业的合同相他们，原则上五某公司作为实质施工人不可以向不是发包人又与其无合同关系的转包人西安有某公司倡导权利。

案件来源

最高人民法院，中国五某集团公司与西安华某环保科技股份公司、西安有某冶金设计研究院公司、酒钢集团榆某钢铁有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

延伸阅读

1、作为多层转包关系的最后实质施工人，不可以向与其没直接合同关系的当事人倡导不是工程款性质的损失赔偿和返还保证金，而应当遵循合同相对性原则，向与其有合同关系的中间转包人倡导权利。

案例1、最高人民法院，肖某友、刘某德与衡山盛某房产开发公司、方某建设集团公司、方某建设集团公司衡阳分公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

法院觉得：逾期付款利息和临时设施费损失系违约损失赔偿性质，保证金是履约担保性质，均不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解》第二十六条规定突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围，肖某友、刘某德作为多层转包关系的最后实质施工人，不可以援引该司法讲解第二十六条规定向与其没直接合同关系的方某公司、盛某公司倡导非工程款性质的损失赔偿和返还保证金，而应当遵循合同相对性原则，向与其有合同关系的中间转包人倡导权利。因此，肖某友、刘某德倡导逾期付款利息、赔偿临时设施费和返还保证金的请求，缺少法律依据。肖某友和刘某德所得工程款均是含税价，从1、二审察明的状况来看，各方均赞同税费由实质施工人负担，方某公司提供了税务发票证明其已按5.348%税率缴纳了有关税费，肖某友、刘某德称在领取工程款时就已经交纳过税金，没提供证据证明。

2、在多层违法分包的状况下，原则上实质施工人不可以向不是发包人又与其不具备合同关系的转包人、违法分包人倡导权利。

案例2、辽宁高级人民法院，中国三某集团公司与林某富、中国三某集团（营口）公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

法院觉得：关于原审判决三某集团公司在本案中承担民事责任是不是有事实与法律依据问题。本案中存在以下法律关系，一是发包人鞍山某某某工业经济管理委员会与承包人三某集团公司之间的建设工程施工合同关系；二是承包人三某集团公司与三某营口公司之间的分包关系，三是三某营口公司与林某富之间的分包关系。林某富无建设施薪资质，在其与三某营口企业的法律关系中，三某营口公司是违法分包人，林某富是实质施工人，原审判决三某营口公司向林某富给付工程款，并无不当。依据三某集团公司与三某营口公司签订的建设工程施工合同，三某集团公司是将它承包工程中的部分工程分包给三某营口公司，本案中没充分的证据证明三某集团公司将它承包的全部建筑工程转包给三某营口公司，也无充分的证据证明三某集团公司将它承包的全部建筑工程肢解将来以分包的名义转包给三某营口公司。一审判决认定三某集团公司作为总承包人将工程全部转包给三某营口公司，觉得违反《中国合同法》对于工程转包的规定，进而觉得三某集团公司应在未支付工程款范围内对林某富的债权承担连带责任，缺少事实依据，适使用方法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解》第二十六条第一款规定：“实质施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第二款规定：“实质施工人以发包人为被告倡导权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实质施工人承担责任。”上述司法讲解中的实质施工人主如果指转承包人和违法分包的承包人，其与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的相对人。上述司法讲解第二十六条第一款是程序性、主张性规定，即实质施工人起诉索要工程款应当第一向合同相他们倡导权利，而不是向发包人（业主）倡导权利。上述司法讲解第二十六条第二款是保护农民工合法权益的特殊规定，实质施工人和农民工劳务物化为建设工程价值并由发包人享有是上述特殊规定突破合同相对性的要紧逻辑基础。享有实质施工人和农民工劳务物化成就的发包人是建设工程的业主即工程建设方，发包人在欠付工程价款范围内对实质施工人承担责任。在多层转包或者违法分包的状况下，原则上实质施工人不可以向不是发包人又与其不具备合同关系的转包人、违法分包人倡导权利。本案中，三某集团公司是工程施工总承包人，并不是上述司法讲解规定的发包人，其与林某富之间没有合同关系，本案中又无证据表明发包人已经向三某集团公司支付了全部工程款导致林某富无权再向发包人倡导权利。原二审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解》第二十六条的规定，判令三某集团公司在欠付工程价款范围内对实质施工人林某富承担责任，适使用方法律错误。综上，林某富在本案中需要三某集团公司对案涉工程欠款承担给付责任，缺少法律依据。

3、在多层转包的状况下，实质施工人不可以向不是发包人又与其不具备合同关系的转包人倡导权利。

引使用方法条

《中国民法典》